欠债遭遇暴利收账相约自杀
2016年11月3日
要债程序债务人所受财产交易及职务限制
2016年11月5日

上海律师功能与清债程序办理

一、声请书状之记载
(一)律师将协助当事人于声请书状中,协助当事人说明债务形成之重要原因及收入、支出状况及扶养人数;如有可悯之处(如中年失业、家中有重大伤病患须支付医疗费用),应于声请书状中说明之,律师将协助当事人叙述债务原因、协商过程及更生前二年收入及支出状况,并谕知其提出事证,律师将协助当事人搜集及整理相关事证,以利当事人目标之达成。
(二)于保证债务、连带债务,主债务人、保证人、连带债务人皆应记载于债权人清册,并说明债权发生之原因,并协助当事人调查并提出上开人之年籍资料,以利法院之审理。而依消费者债务清理条例第31条之规定,当事人之债务有保证人为保证者,或当事人人本人担任他人之保证人或连带债务人、附卡持有人,扶助律师将该债务之债权人、保证人或连带债务之债权人、连带债权人填写于债权人清册,并说明其保证债务及连带债务之发生原因,一并陈报与法院,以利法院处理债务人之保证、连带债务。盖清算乃系对于当事人全体债务之统一解决方式,债务应尽可能涵盖所有债务为宜。
二、曾协商、调解成立之当事人人无法依协商、调解条件偿还
律师将确认当事人是否曾与债权人依消费者债务清理条例第151条达成协商、调解者或有其他协商或调解成立,因此部分协商、调解将影响当事人是否得以再声请更生,律师视其可归责情形,或建议其重新协商,或审酌债务人能力及债务人无法依协商契约条件履行,是否系「可归责」债务人,或债务人是否系「恶意」不履行协商调解条件。是以律师将协助当事人于声请更生时一并说明其具有不可归责之事实及理由,并检附相关事证证明。虽下列事由在法律上或可认定为不可归责之事由,如:1、不能履行或难以履行之事由系发生于协商、调解之前者,如条件过苛、超过债务人负担能力、其他债权人对债务人之财产为扣押或执行,而致债务人无法还款,或无法再另外借得应还款项、家人绝断援助等,由于此部分取决法院或宽或严之见解,有时可能会以当事人应有预料无法还款仍同意而驳回声请,此时取决个别律师办理之经验,是否可使法院得到确信。2、不能履行或难以履行之事由系发生于协商、调解之后者,如收入遽减(当事人嗣后不可归责于己之失业、调职或减薪)、开支遽增(当事人本人或家人因故伤病、不可归责于己之子女就学、因嗣后之侵权行为、契约行为等因素对他人负有债务、房贷利率调高致每月还款金额增加等,值得注意,法院审查上开事由会格外注重相关事证之明确性,及相当因果关系加以审查。此时取决个别律师办理之经验,是否可以使法院得到确信。
三、声请保全处分及更生程序中执行之禁止
当事人名下如尚有动产、不动产者,律师协助当事人应先行或一并声请保全处分(第19条)。法院通常以债权人利益来判断是否同意保全。如声请清算前法院业已裁定保全处分,或法院已裁定更生程序开始后,有担保或有优先权债权人均应于清算程序终结后,方得开始或继续强制执行程序;律师亦将协助当事人应说明准予于更生程序中强制执行将有害于清算程序之进行。债务人之薪资或执行业务所得等固定收入,收入并不属于清算财团,而系债务人维持生活之费用(消费者清债条例第98条)。为使当事人于程序进行中仍有最低生活保障,不论是否已遭债权人进行对薪资之强制执行,律师皆应在法院就清算之声请为裁定前,向法院声请保全处分,若有必要应一并声请其他保全处分。
四、协助当事人补正相关清算声请所需之事证,并配合法院调查案件
在办理更生程序其间,一部分原因系当事人无法于更生时提出文件,另一方面系法院将利用当事人提供文件,并依职权调查本案相关事实(消费者债务清理条例第10条、第82条),因此,为利法院之审理及调查,律师将协助当事人完成文件及相关案情之补正,而当法院开庭审理案件时,律师亦会陪同当事人出庭,厘清案情,并提出口头及书面意见。
五、法院裁定开始清债程序时,律师将协助当事人对下列事项:
(一)协助当事人确认清算事件之财团费用及财团债务(消费者债务清理条例第106条、第107、施行细则第38条)
(二)协助当事人解除清算程序对债务人之限制
1 、生活限制:如消费者债务清理条例第88条第1项对于债务人声请清算后订有生活限制,惟律师应向法院说明请求保留一定之弹性,如紧急情形。
2 、协助扩张不属于清算财团之财产范围(消费者债务清理条例第99条):法院裁定开始清算程序后,由于债务人应移交属于清算财团之财产,律师将参考强制执行法第52、53条,协助债务人主张债务人之专属权及不属于清算财团之财产。对于债务人及受其扶养之人或其共同生活之亲属,于清算程序期间之生活必须支出之费用,于主张不属于清算财团之际,律师应参考政府公告当年度各县市最低生活标准为之;但仍以保障债务人及受其扶养之人并其共同生活之亲属之最低生活支出为原则。支出之计算期间以法院预计之程序终结期限或六个月以上为宜。
3 、住居限制:若有当事人有正当理由主张法院之住居限制或出境限制影响其工作、求学或其他正当事务之进行者,律师应协助债务人声请解除限制。
4 、职业限制:其他法令关于破产人资格、权利限制之规定,于受法院裁定开始清算程序之债务人准用之;律师查知债务人有前开职业意愿,应告知其职业上限制。
5 、信用限制:清算程序信用注记为「清算程序终结后十年」。
(二)清债程序应裁定终止之规定
1 、债务人财产不敷清偿清算程序之费用(消费者债务清理条例第85条)
债务人之财产不敷清偿清算程序之费用时,法院应裁定开始清算程序,同时终止清算程序。该条所指之「债务人财产」应指债务人之全部财产总额,无须扣除其担保总额。而「清算程序费用」除第6条所规定之费用之外,尚包括消费者债务清理条例第106条之财团费用。无论清算程序费用是否已发生,扶律师皆应预估可能发生之清算程序费用,若确认债务人之财产不敷清偿该等费用者,则应于声请清算之际请求法院同时裁定开始及终止清算程序。
2 、清算财团之财产不敷清偿优先费用或债权(消费者债务清理条例第108、129条)
法院裁定开始清算程序之后,律师发现清算财团之财产不敷清偿第108条所定之费用及债务时,应声请法院裁定终止清算程序,而倘若自始不足,应于声请状即明确记载,否则将使债务人受到不当之限制。
四、声请以法院裁定代替债权人会议决议
律师宜声请法院裁定代替债权人会议之召开及决议(消费者债务清理条例第121条),以简省程序。并应具体陈述清算财团之管理及其财产之处分方法、营业之停止或继续、不易变价之财产返还债务人或抛弃等裁定事项之建议(消费者债务清理条例第118条)。惟债务人虽可保有薪资或执行业务所得等固定收入,扶助律师于清算终止或终结后,仍应注意债务人有无之不免责事由(消费者债务清理条例第133条),若法院为不免责裁定者,律师应向当事人说明若确实清偿者,仍可向法院声请免责裁定(第141条)。
五、出席债权人会议
法院召开债权人会议者,律师应到场协助当事人回答法院、管理人或债权人之询问,及确认债权人会议决议之合法性及合理性。
六、债权人别除权之行使
与更生程序有可能透过更生方案保全债务人之自用住宅有所不同,债务人之自住房屋贷款属于有担保债权;除有进行清算程序无实益之事由外(第85、129条),有担保债权人得行使别除权拍卖债务人之自用住宅,管理人也有权利于必要时将之拍卖或变卖(第122条),律师应予注意。
七、免责事由之主张
(一)律师应先行确认债务人有无不免责事由(第133、134条)。
(二)第133、134条但书规定为债务人免责之裁定,应经未受清偿之优先权债权人之全体同意。条文中所称之「普通债权人」,指其债权无担保或优先权及不属于劣后债权之债权人,而债务人声请清算前二年间,可处分所得扣除自己及依法应受其扶养者所必要生活费用之数额。债务人因第133条之情形,受不免责之裁定确定者,律师应向债务人说明若债务人继续清偿达该条所定之数额,且各普通债权人受清偿额均达其应受分配额时,仍可向法院声请裁定免责(第141条)。扶助律师收受清算程序终止或终结之裁定时,若认当事人有上述情形,即应向法院声请免责裁定。
(三)法院依第134条本文之情形为不免责裁定确定后,扶助律师应向债务人第142条仍得向法院声请裁定免责之情形。应注意者为有债权优先权之债权人未受全部清偿前,债务人仍不得依第142条声请裁定免责。
(四)由于第134条各款事由发生之时点并不尽相同,发生情状亦不尽相同,以该条第2、3、7款而言,其均发生于清算声请前,且有回复原状之可能,而第1、4、5、6款则虽亦发生于清算声请前,但却无回复原状之可能,至于第8款则是发生于清算声请之后,因此本条各款事由可盖分为如下三类,律师应为不同之处理:
1 、律师认当事人有该条第2、3、7款事由者,必须于清算声请状详加载明,并具体陈述债务人其情可悯或情节轻微之情事,且应要求债务人于声请清算当时回复原状。扶助律师应于清算声请状载明债务人回复原状之事实并载明债务人若因此受不免责裁定者,仍愿依照第142条之规定持续清偿债务之意旨。
2 、律师认当事人有该条第1、4、5、6款事由者,除无法要求债务人于声请清算当时回复原状外,仍应于状内载明前述第1.点所列情事。
3 、律师查明债务人有该条第8款事由,或于程序进行中发现债务人有第134条各款事由者,应于收到法院终止或终结清算程序之裁定时,具状具体陈述债务人其情可悯或情节轻微之情事,并声请法院裁定免责。
八、复权之申请

律师应于债务人1.有依清偿或其他方法解免全部债务、2.受免责之裁定确定,于清算程序终止或终结之翌日起三年内,未诈欺破产罪受刑之宣告确定。3.自清算程序终止或终结之翌日起满五年协助当事人向法院为复权之声请,使当事人回复正常人之权利。